• Giselle Ayala

Cláusulas contractuales para un Acuerdo de Confidencialidad Efectivo



Hay muchas buenas razones para celebrar un Acuerdo de Confidencialidad (Non-Disclosure Agreement, "NDA" por sus siglas en ingles), antes de solicitar inversión para un proyecto, como parte de un acuerdo de empleo, acompañando un contrato de "joint venture" o al comienzo de una negociación para la venta de un negocio. Sin embargo, ¿realmente sabe cómo ejecutar un NDA? Bueno, exploremos qué consideraciones importantes debe hacer y cuáles son esas cláusulas que pueden hacer que el NDA sea efectivo.


¿Este NDA es independiente o forma parte de otra transacción más compleja?


Al pensar en NDAs es importante preguntarse si el acuerdo se ejecuta como un contrato independiente o como parte de una transacción más grande. Esto es importante porque la respuesta definitivamente puede afectar la interpretación del NDA en los tribunales.


Si un NDA se ejecuta como un acuerdo independiente, debe ser analizado bajo los principios generales de los contratos considerando la existencia de acuerdo, las partes del acuerdo, el propósito y la existencia de "consideration" (compensación o intercambio de algo de valor).


Si el NDA se ejecuta como parte de una transacción más grande, puede ejecutarse en un documento independiente o como una cláusula en un contrato. En este caso, la ejecución y los efectos del acuerdo estarán atados a la validez de la transacción más compleja. Además, los NDA que se celebran como parte de otras transacciones deben revisarse dos veces para que no existan disposiciones contradictorias o errores.


¿Cuál es el propósito de la NDA?


Además del hecho de que un NDA se celebra con el propósito de garantizar la confidencialidad y proteger información sensible, es importante indicar cuáles son los propósitos no obvios por los cuales se celebra el NDA. Al hacer esto, las partes serán informadas sobre la importancia de mantener la confidencialidad y el propósito definitivamente será relevante para evaluar posibles escenarios de incumplimiento. Teniendo en cuenta dicho propósito, cada parte tendrá una mejor idea de lo que se espera de ellos, específicamente, qué información está sujeta a confidencialidad, cuál es el deber de cuidado de la parte receptora y qué efecto adverso puede resultar de la divulgación no autorizada de información, entre otros.


¿Qué información está protegida?


Cuando se trata de un NDA, los detalles son imprescindibles. Es importante definir correctamente qué información está protegida, qué información no está sujeta a confidencialidad y qué información las partes quieren conservar para sí mismas, que no se divulgará en absoluto. Una parte que divulga información tiene tres opciones, para definir la información protegida de forma específica, por ejemplo, toda la información marcada como confidencial. También puede expresarse que toda la información confidencial as aquella perteneciente a una determinada unidad, equipo, proyecto o tema. Finalmente, se puede optar por utilizar un lenguaje muy amplio para proteger todo el intercambio de información durante la ejecución de un acuerdo o transacción determinados, o todo el intercambio de información durante la vigencia del acuerdo NDA.


¿Es mejor utilizar un lenguaje amplio o específico? Bueno, como casi todo en la ley, depende. La parte que entrega información puede estar interesada en utilizar un lenguaje amplio para que el alcance de la protección también sea más amplio. El problema en este escenario podría ser que, en caso de litigio, la parte contraria puede utilizar dicho lenguaje tan amplio para argumentar una excepción. Sin embargo, si la parte que entrega información utiliza un lenguaje demasiado específico, información fundamental puede quedar desprotegida. La parte receptora, por otro lado, generalmente estará más interesada en el uso de un lenguaje específico ara así hacer una mejor evaluación de sus obligaciones.


Además, también es importante comprender que, a menos que las partes acuerden lo contrario, la información intercambiada antes de la ejecución de un acuerdo NDA escrito generalmente no está protegida. La excepción puede ser el caso donde existe algún tipo de relación fiduciaria entre la partes que intercambiaron información. Sin embargo, es una buena práctica no revelar información confidencial antes de firmar un NDA.


Finalmente, la información ya conocida o pública puede no estar protegida, pero se aplica una excepción cuando la información es específicamente desconocida por la parte receptora y la parte receptora solo está en una capacidad efectiva para obtener dicha información por medio de la parte reveladora.


Deber de diligencia y deber de notificación


Es igualmente importante definir el deber de cuidado de la parte receptora, este es el listón por el cual se medirá la diligencia de la parte receptora. Es posible que la parte reveladora desee incluir una disposición de "mejores esfuerzos", pero la parte receptora probablemente aceptará una disposición de "esfuerzos razonables". Además, es importante hacer explícita la obligación de la parte receptora de divulgar cualquier divulgación inadvertida o no autorizada de cualquier información patentada, de lo contrario, una parte divulgadora puede terminar sin ningún recurso para protegerse.


Dicha obligación de notificación debe definirse incluir un marco de tiempo dentro del cual es obligatorio divulgar.


Daños (Remedies)


Cuando se trata de NDAs, es fundamental incluir una disposición que permita a la parte reveladora acudir a los tribunales para solicitar medidas no monetarias, como una orden judicial perliminar. De lo contrario, la parte reveladora podría terminar con la única opción de acudir a los tribunales para pedir una indemnización monetaria cuando, tal vez, ningún dinero pueda reparar los daños causados ​​por la divulgación no autorizada de información de propiedad exclusiva. Un NDA suele ir acompañado de un lenguaje que expresa que las partes acuerdan que cualquier tipo de divulgación no autorizada se presume que es perjudicial.


Garantías (Warranties)


Por parte de la parte receptora, es una buena práctica solicitar la inclusión de una disposición de garantías que establezca que la parte divulgadora: a) está autorizada y no tiene prohibido divulgar cualquier información intercambiada, b) no ha infringido los derechos ningún tercero, y c) que en caso de litigio, la parte divulgadora mantendrá indemne a la parte receptora. La versión final de una disposición como esta dependerá del poder de negociación de las partes.


Resolución de conflictos


Finalmente, un NDA efectivo debería incluir alguna clausula relacionada con la manera cómo las partes manejarán cualquier conflicto, si este surge. Las partes pueden acordar un arbitraje o mediación para resolver cualquier situació de posible incumplimiento , o pueden acordar tratar de resolver sus conflictos mediante la resolución alternativa de coflictos, durante un determinado período de tiempo, al final del cual, si no existe acuerdo pueden optar por el litigio de sus diferencias.


Una nota final ...


La información proporcionada aquí no cubre todas y cada una de las disposiciones de un NDA y pero le da al lector una idea bastante clara de cuáles son esas disposiciones clave que harán de un NDA un acuerdo eficaz. Al final del día, dependerá de las partes, los abogados, la transacción y el buen juicio de todas los involucrados.

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